Questão das mais polêmicas diz respeito à possibilidade da existência da reconvenção de reconvenção.
Parte da doutrina não a admite, argumentando que tal atitude provoca complicadores excessivos no processo; atenta contra a celeridade processual e ainda propicia uma chance a mais ao autor, que deveria ter formulado todos os seus pedidos no próprio corpo da inicial (princípio da eventualidade da inicial).
Calmon de Passos[1] aponta os seguintes argumentos favoráveis à admissão da reconvenção de reconvenção:
“a)o autor ignorava que o réu iria reconvir; e por outro lado o seu interesse pode ter surgido justamente em razão da reconvenção; mas, ainda que o soubesse, a cumulação dos pedidos não é dever de ordem substancial nem de natureza processual;
b)as ações entre só duas partes são em número finito e logo se exaurem; inclusive a exigência de um nexo entre a ação e a reconvenção ainda opera como fator limitativo de maior eficácia;
c)a impugnação da reconvenção contestação é (hoje, inclusive, e assim denominada) sob qualquer aspecto que seja examinada”.
A reconvenção é uma modalidade de resposta (artigo 297 do CPC). Portanto, uma vez respondendo a reconvenção, o autor (reconvindo) pode aduzir outra reconvenção em face do réu (reconvinte).
A Lei não veda reconvenção de reconvenção e autores de nomeada como Pontes de Miranda, Calmon de Passos e Cândido Rangel Dinamarco a admitem.Os argumentos apontados por Calmon de Passos nos convencem sobre a admissibilidade da reconvenção de reconvenção no Processo Civil .
Nelson Nery Jr e Ovidio Batista também são favoraveis a reconvençao da reconvençao,pois entendem que esse istituo se equipara a o instituto da ação,mesma natureza jurídica.
Já Carlos Henrique Bezerra afirma que mesmo a lei não vedando expressamente a reconvenção da reconvençao,esta não tem sido aceita porque isto poderia provocar um tumulto
processual e eternização do processo.
Decisão negando a possibilidade da reconvençao da reconvençao:
indeferimento de reconvenção de reconvenção
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIAJUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA-BA.PROCESSO N º 859177-7/2005- ORDINÁRIA Vistos, etc.;
Verifica-se que a “Reconvenção da Reconvenção” foi apensada em autos apartados, quando em verdade deveria ser juntada aos autos principais. Contudo por economia processual, para evitar mais delongas, determino que a petição de sua contestação protocolada pela empresa acionada seja desentranhada e juntada aos citados autos. Venho, pois, apreciar a preliminar de carência de ação suscitada pela acionada, sob o argumento da inadmissibilidade da presente reconvenção, por não ser lícito ao autor formular novo pedido ou modificar o pedido anterior, pelo princípio da estabilidade da demanda, onde após a citação é vedado ao autor alterar o pedido ou causa de pedir à luz do art. 264 do CPC. Entendo que a tese esposada pela acionada merece acolhimento, no tocante as suas argumentações. A reconvenção, como sabemos, trata-se de ação autônoma processada simultaneamente com a ação principal a esta conexa e compatível quanto ao rito adotado. A Reconvenção da reconvenção nada mais seria que oportunizar ao autor o aditamento à Peça Inicial, como bem asseverou a requerida, o que é vedado pela nossa sistemática processual. Os Tribunais, de forma equilibrada, em sua maioria esmagadora coadunam com este entendimento.
Vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONVENÇÃO DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.A teor do disposto no art. 315 do CPC, somente o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção, e, embora haja divergências doutrinárias quanto à possibilidade de se admitir reconvenção da reconvenção, a corrente majoritária não a admite, tendo em vista a expressa referência à ação manejável pelo réu contra o autor.Agravo não provido.(Agravo de Instrumento nº 20040020097599 (Ac. 209408), 6ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Ana Maria Duarte Amarante. j. 07.03.2005, unânime, DJU 29.03.2005).
1] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume III. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 315.
terça-feira, 31 de março de 2009
sexta-feira, 27 de março de 2009
GARANTIAS REAIS
Direito Civil - Garantias Reais
O artigo 1225 em seus incisos VIII, IX e X disciplinam respectivamente o penhor, a hipoteca e a anticrese, tais institutos são conhecidos como garantias reais.Garantias reais: assim é denominada a garantia que permite ao credor excutir uma coisa certa do patrimônio do devedor, para o resgate de uma obrigação.
As garantias reais como já mencionadas são:
penhor, bens móveis
hipoteca, bens imóveis
anticrese, bens imóveis
Enquanto as garantias fidejussórias são:
fiança = usadas em contratos
aval = usadas em títulos de crédito
Nas garantias fidejussórias sempre necessita-se da participação de terceira pessoa, uma vez que não se pode ser fiador de si próprio, deste modo, uma terceiro é que irá garantir a obrigação por meio de seu patrmônio, enquanto que nas garantias reais, pode o próprio deveder dar algo para garantir a dívida ora contraída. O que garante a dívida é apenas o bem caucionado, ou seja, o bem dado em caução, e não todo o patrimônio do devedor, assim, por exemplo, se o imóvel dado em hipoteca não atinge o valor da dívida, o credor não pode buscar outro bem para que tal dívida seja quitada, deste modo como restou um saldo a paar o credor passa a ser um credor quirografário sobre tal diferença
Pode constituir direito real de garantia quem tem capacidade para alienar, assim toda garantia real dada por quem não é dono é considerada nula.
As garantias reais são erga omnes = vínculo real
Para que se dê o vínculo real é necessário:
na hipoteca: registrar o ato na matrícula do imóvel hipotecado.
na anticrese: registrar o ato na matrícula do imóvel dado em anticrese
no penhor: registro no cartório de títulos e documentos (registro de bens móveis) no domicílio do devedor.
Se eu comprar um bem que estava empenhado, e o penhor não foi pago por quem empenhou tal bem, e sendo este um vínculo real entre credor e devedor, o credor poderá buscar o bem, com quem quer que este se encontre.
dar em penhor = empenhar
credor pignoratício: tem como garantia um penhor
credor anticrético: tem como garantia uma anticrese
credor hipotecário: tem como garantia uma hipoteca.
vale ressaltar que bem empenhado é diferente de bem penhorado, pois bem empenhado é o bem que foi dado em garantia de uma dívida, já o bem penhorado é o bem que foi dado em garantia em uma dívida que não foi paga, assim tal bem foi penhorado.
O artigo 1225 em seus incisos VIII, IX e X disciplinam respectivamente o penhor, a hipoteca e a anticrese, tais institutos são conhecidos como garantias reais.Garantias reais: assim é denominada a garantia que permite ao credor excutir uma coisa certa do patrimônio do devedor, para o resgate de uma obrigação.
As garantias reais como já mencionadas são:
penhor, bens móveis
hipoteca, bens imóveis
anticrese, bens imóveis
Enquanto as garantias fidejussórias são:
fiança = usadas em contratos
aval = usadas em títulos de crédito
Nas garantias fidejussórias sempre necessita-se da participação de terceira pessoa, uma vez que não se pode ser fiador de si próprio, deste modo, uma terceiro é que irá garantir a obrigação por meio de seu patrmônio, enquanto que nas garantias reais, pode o próprio deveder dar algo para garantir a dívida ora contraída. O que garante a dívida é apenas o bem caucionado, ou seja, o bem dado em caução, e não todo o patrimônio do devedor, assim, por exemplo, se o imóvel dado em hipoteca não atinge o valor da dívida, o credor não pode buscar outro bem para que tal dívida seja quitada, deste modo como restou um saldo a paar o credor passa a ser um credor quirografário sobre tal diferença
Pode constituir direito real de garantia quem tem capacidade para alienar, assim toda garantia real dada por quem não é dono é considerada nula.
As garantias reais são erga omnes = vínculo real
Para que se dê o vínculo real é necessário:
na hipoteca: registrar o ato na matrícula do imóvel hipotecado.
na anticrese: registrar o ato na matrícula do imóvel dado em anticrese
no penhor: registro no cartório de títulos e documentos (registro de bens móveis) no domicílio do devedor.
Se eu comprar um bem que estava empenhado, e o penhor não foi pago por quem empenhou tal bem, e sendo este um vínculo real entre credor e devedor, o credor poderá buscar o bem, com quem quer que este se encontre.
dar em penhor = empenhar
credor pignoratício: tem como garantia um penhor
credor anticrético: tem como garantia uma anticrese
credor hipotecário: tem como garantia uma hipoteca.
vale ressaltar que bem empenhado é diferente de bem penhorado, pois bem empenhado é o bem que foi dado em garantia de uma dívida, já o bem penhorado é o bem que foi dado em garantia em uma dívida que não foi paga, assim tal bem foi penhorado.
segunda-feira, 23 de março de 2009
Falência e a lei 11.101/2005
1. Quais os princípios que regem a falência e a recuperação de empresas, consoante à Lei 11.101/2005?R. Os seguintes princípios: viabilidade da empresa; prevalência dos interesses dos credores; publicidade do procedimento; par conditio creditorum; conservação e manutenção dos ativos; conservação da empresa viável.
2. Discirna sobre o princípio da viabilidade da empresa.R. Refere-se às sociedades que sejam viáveis, mas encontrem-se em dificuldade. O juízo de viabilidade é feito pelos credores e pelo juiz, observados os seguintes parâmetros: a) grau de endividamento; b) ativo; c) passivo; d) relevância social. Hodiernamente o juízo é mais dos credores que do juiz. Na recuperação extrajudicial o juízo de viabilidade é feito somente pelos credores, o juiz apenas o homologa. Na recuperação judicial e na falência, os credores podem opinar, mas a palavra final é sempre do juiz.
3. Qual o critério utilizado pelo juiz decidir entre a recuperação judicial ou a sua conversão em falência?R. O critério é a análise da viabilidade da empresa. Sendo a sociedade empresária viável, aplicar-se-lhe a recuperação judicial, sendo inviável deverá o juiz converter a recuperação em falência
.4. O que informa o princípio da prevalência do interesse dos credores?R. A satisfação dos interesses dos credores tem caráter público. Assim, o plano de recuperação apresentado tem que preservar ao máximo esses interesses
.
5. Fale sobre o princípio da publicidade do procedimento.R. Todos os atos praticados no processo de falência ou recuperação judicial devem ser públicos. Essa publicidade tem dois objetivos basilares: 1) manter a sociedade informada do procedimento, podendo desta forma demonstra que a falência ou a recuperação judicial está cumprindo o seu papel; 2) manter os credores informados de todos o tramite do processo, garantindo assim a equidade entre credores, ou seja, evita-se que este ou aquele credor seja beneficiado por manobras escusas.
6. Defina o princípio par conditio creditorumR. Este princípio informa que não deve haver privilégio no tratamento de um crédito em detrimento de outro, devendo haver tratamento eqüitativo entre eles.
7. Discorra sobre o princípio da conservação e manutenção dos ativos.R. O processo de recuperação deve preservar o unidade produtiva, conservando ao máximo o ativo da sociedade empresária e buscando sua valorização. Assim, com base nesse princípio, mesmo no caso de decretação de falência, havendo possibilidade de continuação do negócio, esse prosseguirá, desde que viável, pagando os credores com a produção da empresa, hipótese em que haverá conversão da falência em recuperação judicial. Se tal não for possível devido a inviabilidade, vender-se-á todo o ativo para que com o montante arrecadado, haja o adimplemento das obrigações da sociedade empresária perante os credores.
8. O que informa o princípio da conservação da empresa viável?R. A empresa sempre que viável deve ser preservada, observados os parâmetros insertos na questão 02, com enfoque especial na relevância social que a empresa tem para a sociedade.
9. Quais foram às normas criadas no período de transição entre o Decreto-lei 7661/45 e a lei 11.101/05?R. a) As falências já existentes continuaram a ser tratadas sob a égide da lei anterior; b) a concordata preventiva poderá ser convertida em recuperação judicial; c) Para a falência que já estiver em andamento não poderá ser decretada concordata suspensiva.
10. A quem se dirige a Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05)?R. Dirige-se somente aos empresários: pessoa física (firma individual); pessoa jurídica (sociedade empresária).
11. Sendo falência é dirigida somente aos empresários, pode ser decretada a falência de pessoa física?R. Em que pese o entendimento de que em fale é a sociedade empresária o não o sócio, o art. 81 da Lei de falências admite a falência da pessoa física em dois casos: quando referir-se a firma individual, por não haver clara distinção entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa; b) quando a sociedade for de responsabilidade ilimitada, pois sendo a responsabilidade ilimitada não há divisão entre o patrimônio da sociedade empresária e do sócio, que desta forma também poderá ser declarado falido.
12. Há possibilidade de sócio que tenha se retirado da sociedade empresária, vir a ser responsabilizado em caso de falência?R. SIM, se o sócio tiver se retirado voluntariamente ou se foi excluído da sociedade a menos de dois anos, poderá responder, desde que existentes dívidas na data do arquivamento da alteração do contrato e que estas não tenham sido solvidas até a decretação da falência.
13. O sócio que se retirou da sociedade poderá ser considerado falido?R. O sócio que se retirou da sociedade provavelmente não será citado na inicial, visto a citação dirigir-se a sociedade empresária da qual ele não mais faz parte. Não tendo ele sido citado, não tendo tido a oportunidade de apresentar defesa (princípio do contraditório), provavelmente, não poderá ser decretado falido. Como a lei é silente há que esperar um caso concreto e a pendência será resolvida jurisprudencialmente.
14. Produtor rural é sujeito a falência?R. Se tiver registro na Junta Comercial, SIM.
15. Intelectuais sujeitam-se a falência?R. Não intelectuais sujeitam-se a insolvência civil. Desde que não produzam organizados como elemento de empresa, neste caso não se tratará de produção intelectual, mas sociedade empresária e se sujeitará a falência.
16. Quem pode iniciar o processo de falência?R. Qualquer credor, observado o limite mínimo de 40 salários mínimos ou o próprio devedor.
17. Quais os requisitos para decretação de falência do devedor?R. Será decretada a falência do devedor que: I) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, devendo o pedido ser instruído com títulos executivos acompanhados do nome, endereço do credor, endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo e instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica; II) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, devendo ser instruída com a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução; III) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Nestas hipóteses, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas (art. 94).
18. Pode haver litisconsórcio para que se atinja o limite de 40 salários mínimos necessários para decretação da falência?R Consoante o art. 94, § 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 salários mínimos para o pedido de falência, desde que a obrigação seja líquida e esteja materializada em títulos executivos protestados, vencidos à data do pedido de falência.
19. Sendo a CDA um título executivo extrajudicial, pode o fisco requerer a falência de uma sociedade empresária por não pagamento de tributo?R. Há duas correntes: a) uma considera como sanção política o pedido de falência através de CDA, visto ser o direito tributário ramo do direito público, estando assim, preso ao princípio da legalidade estrita, nas palavras de Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe.” Destarte, embora a lei não proíba, também não autorizada sendo, portanto, vedado ao fisco o pedido de falência com base em CDA; b) para outra corrente trata-se de título executivo extra judicial, não sendo defeso o pedido de falência com base tal título, é plenamente viável o pedido de falência com base em CDA, ademais, o contribuinte tem a oportunidade de negociar seu crédito e não o faz, deixando patente a sua opção pelo inadimplemento com o fisco, nada obstante, o pedido de falência é um meio mais barato (de lembrar que o custo do processo tributário é pago pelos cofres públicos e consequentemente pelo contribuinte em geral) e eficaz de compelir o devedor ao pagamento do seu débito.
20. A lei de falências e recuperação aplica-se a todas as sociedades (públicas ou privadas)?R. A Lei não se aplica a: I) empresa pública e sociedade de economia mista; II) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (art. 2º).
21. Como a Lei 11.101/05 denomina o falido ou aquele que se encontra em processo de recuperação judicial?R. O art. 1ª denomina-os, simplesmente, devedor.
22. Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do devedor?R. O juízo do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
23. Qual o critério utilizado para definir o juízo do principal estabelecimento do devedor?R. É o local onde o empresário exerce seu mister, ou seja, aquele em que o comerciante tem a sede administrativa e seus negócios, no qual é feita a contabilidade geral, local de onde partem as decisões, mesmo que o documento de registro da empresa indique a sede fique em outro lugar. Assim, não é considerado para determinação de principal estabelecimento: a) domicílio do contrato; b) domicílio do devedor; c) transferência de domicílio ficta ou fraudulenta.
24. O que é vis atrativas?R. O juízo da falência absorve (atraí), qualquer questão patrimonial relativa a sociedade empresaria, exceto as propostas anteriormente que continuam correndo na justiça comum, mas devem ser comunicadas ao juízo da falência, quais sejam: a) ações trabalhistas, que correm na Justiça do Trabalho; b) ações da União, que correm nas varas federais; c) ações tributárias que correm nas varas federais ou da fazenda pública, conforme o caso.
25.Qual o prazo para contestar o pedido de falência?R. O prazo para contestar ou elidir o pedido de falência é de dez dias (art. 98).67. Há alguma sanção àquele que requer a falência de outrem por dolo?R. Sim, aquele que requerer falência por dolo está obrigado a indenizar (art. 101
26. Defina falênciaR. Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial, complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como à verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores .
.27. Quem são os legitimados para entrar com o pedido de falência?R. O sujeito ativo do pedido de falência são: a) o próprio devedor, que poderá requerer sua autofalência, conforme previsto nos art. 105 a 107; b) o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou ainda o inventariante; c) cotista ou acionista do devedor, de acordo com a lei ou com o ato constitutivo da sociedade; d) qualquer credor.
28. Quem pode ser sujeito passivo no processo de falência?R. O empresário e a sociedade empresária, estando os conceitos definidos nos arts. 966 e 982 do CC. Cumpre salientar que o sócio da sociedade ilimitada ou o comerciante individual também pode ser declarado falido.
29.Qual a sentença que decreta a falência?R. Sentença constitutiva, pois cria nova situação jurídica para todos que dela participam. O que anteriormente era uma situação de fato passa a situação jurídica, criando-se a massa falida (estado jurídico de insolvência).
2. Discirna sobre o princípio da viabilidade da empresa.R. Refere-se às sociedades que sejam viáveis, mas encontrem-se em dificuldade. O juízo de viabilidade é feito pelos credores e pelo juiz, observados os seguintes parâmetros: a) grau de endividamento; b) ativo; c) passivo; d) relevância social. Hodiernamente o juízo é mais dos credores que do juiz. Na recuperação extrajudicial o juízo de viabilidade é feito somente pelos credores, o juiz apenas o homologa. Na recuperação judicial e na falência, os credores podem opinar, mas a palavra final é sempre do juiz.
3. Qual o critério utilizado pelo juiz decidir entre a recuperação judicial ou a sua conversão em falência?R. O critério é a análise da viabilidade da empresa. Sendo a sociedade empresária viável, aplicar-se-lhe a recuperação judicial, sendo inviável deverá o juiz converter a recuperação em falência
.4. O que informa o princípio da prevalência do interesse dos credores?R. A satisfação dos interesses dos credores tem caráter público. Assim, o plano de recuperação apresentado tem que preservar ao máximo esses interesses
.
5. Fale sobre o princípio da publicidade do procedimento.R. Todos os atos praticados no processo de falência ou recuperação judicial devem ser públicos. Essa publicidade tem dois objetivos basilares: 1) manter a sociedade informada do procedimento, podendo desta forma demonstra que a falência ou a recuperação judicial está cumprindo o seu papel; 2) manter os credores informados de todos o tramite do processo, garantindo assim a equidade entre credores, ou seja, evita-se que este ou aquele credor seja beneficiado por manobras escusas.
6. Defina o princípio par conditio creditorumR. Este princípio informa que não deve haver privilégio no tratamento de um crédito em detrimento de outro, devendo haver tratamento eqüitativo entre eles.
7. Discorra sobre o princípio da conservação e manutenção dos ativos.R. O processo de recuperação deve preservar o unidade produtiva, conservando ao máximo o ativo da sociedade empresária e buscando sua valorização. Assim, com base nesse princípio, mesmo no caso de decretação de falência, havendo possibilidade de continuação do negócio, esse prosseguirá, desde que viável, pagando os credores com a produção da empresa, hipótese em que haverá conversão da falência em recuperação judicial. Se tal não for possível devido a inviabilidade, vender-se-á todo o ativo para que com o montante arrecadado, haja o adimplemento das obrigações da sociedade empresária perante os credores.
8. O que informa o princípio da conservação da empresa viável?R. A empresa sempre que viável deve ser preservada, observados os parâmetros insertos na questão 02, com enfoque especial na relevância social que a empresa tem para a sociedade.
9. Quais foram às normas criadas no período de transição entre o Decreto-lei 7661/45 e a lei 11.101/05?R. a) As falências já existentes continuaram a ser tratadas sob a égide da lei anterior; b) a concordata preventiva poderá ser convertida em recuperação judicial; c) Para a falência que já estiver em andamento não poderá ser decretada concordata suspensiva.
10. A quem se dirige a Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05)?R. Dirige-se somente aos empresários: pessoa física (firma individual); pessoa jurídica (sociedade empresária).
11. Sendo falência é dirigida somente aos empresários, pode ser decretada a falência de pessoa física?R. Em que pese o entendimento de que em fale é a sociedade empresária o não o sócio, o art. 81 da Lei de falências admite a falência da pessoa física em dois casos: quando referir-se a firma individual, por não haver clara distinção entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa; b) quando a sociedade for de responsabilidade ilimitada, pois sendo a responsabilidade ilimitada não há divisão entre o patrimônio da sociedade empresária e do sócio, que desta forma também poderá ser declarado falido.
12. Há possibilidade de sócio que tenha se retirado da sociedade empresária, vir a ser responsabilizado em caso de falência?R. SIM, se o sócio tiver se retirado voluntariamente ou se foi excluído da sociedade a menos de dois anos, poderá responder, desde que existentes dívidas na data do arquivamento da alteração do contrato e que estas não tenham sido solvidas até a decretação da falência.
13. O sócio que se retirou da sociedade poderá ser considerado falido?R. O sócio que se retirou da sociedade provavelmente não será citado na inicial, visto a citação dirigir-se a sociedade empresária da qual ele não mais faz parte. Não tendo ele sido citado, não tendo tido a oportunidade de apresentar defesa (princípio do contraditório), provavelmente, não poderá ser decretado falido. Como a lei é silente há que esperar um caso concreto e a pendência será resolvida jurisprudencialmente.
14. Produtor rural é sujeito a falência?R. Se tiver registro na Junta Comercial, SIM.
15. Intelectuais sujeitam-se a falência?R. Não intelectuais sujeitam-se a insolvência civil. Desde que não produzam organizados como elemento de empresa, neste caso não se tratará de produção intelectual, mas sociedade empresária e se sujeitará a falência.
16. Quem pode iniciar o processo de falência?R. Qualquer credor, observado o limite mínimo de 40 salários mínimos ou o próprio devedor.
17. Quais os requisitos para decretação de falência do devedor?R. Será decretada a falência do devedor que: I) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, devendo o pedido ser instruído com títulos executivos acompanhados do nome, endereço do credor, endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo e instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica; II) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, devendo ser instruída com a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução; III) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Nestas hipóteses, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas (art. 94).
18. Pode haver litisconsórcio para que se atinja o limite de 40 salários mínimos necessários para decretação da falência?R Consoante o art. 94, § 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 salários mínimos para o pedido de falência, desde que a obrigação seja líquida e esteja materializada em títulos executivos protestados, vencidos à data do pedido de falência.
19. Sendo a CDA um título executivo extrajudicial, pode o fisco requerer a falência de uma sociedade empresária por não pagamento de tributo?R. Há duas correntes: a) uma considera como sanção política o pedido de falência através de CDA, visto ser o direito tributário ramo do direito público, estando assim, preso ao princípio da legalidade estrita, nas palavras de Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe.” Destarte, embora a lei não proíba, também não autorizada sendo, portanto, vedado ao fisco o pedido de falência com base em CDA; b) para outra corrente trata-se de título executivo extra judicial, não sendo defeso o pedido de falência com base tal título, é plenamente viável o pedido de falência com base em CDA, ademais, o contribuinte tem a oportunidade de negociar seu crédito e não o faz, deixando patente a sua opção pelo inadimplemento com o fisco, nada obstante, o pedido de falência é um meio mais barato (de lembrar que o custo do processo tributário é pago pelos cofres públicos e consequentemente pelo contribuinte em geral) e eficaz de compelir o devedor ao pagamento do seu débito.
20. A lei de falências e recuperação aplica-se a todas as sociedades (públicas ou privadas)?R. A Lei não se aplica a: I) empresa pública e sociedade de economia mista; II) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (art. 2º).
21. Como a Lei 11.101/05 denomina o falido ou aquele que se encontra em processo de recuperação judicial?R. O art. 1ª denomina-os, simplesmente, devedor.
22. Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do devedor?R. O juízo do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
23. Qual o critério utilizado para definir o juízo do principal estabelecimento do devedor?R. É o local onde o empresário exerce seu mister, ou seja, aquele em que o comerciante tem a sede administrativa e seus negócios, no qual é feita a contabilidade geral, local de onde partem as decisões, mesmo que o documento de registro da empresa indique a sede fique em outro lugar. Assim, não é considerado para determinação de principal estabelecimento: a) domicílio do contrato; b) domicílio do devedor; c) transferência de domicílio ficta ou fraudulenta.
24. O que é vis atrativas?R. O juízo da falência absorve (atraí), qualquer questão patrimonial relativa a sociedade empresaria, exceto as propostas anteriormente que continuam correndo na justiça comum, mas devem ser comunicadas ao juízo da falência, quais sejam: a) ações trabalhistas, que correm na Justiça do Trabalho; b) ações da União, que correm nas varas federais; c) ações tributárias que correm nas varas federais ou da fazenda pública, conforme o caso.
25.Qual o prazo para contestar o pedido de falência?R. O prazo para contestar ou elidir o pedido de falência é de dez dias (art. 98).67. Há alguma sanção àquele que requer a falência de outrem por dolo?R. Sim, aquele que requerer falência por dolo está obrigado a indenizar (art. 101
26. Defina falênciaR. Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial, complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como à verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores .
.27. Quem são os legitimados para entrar com o pedido de falência?R. O sujeito ativo do pedido de falência são: a) o próprio devedor, que poderá requerer sua autofalência, conforme previsto nos art. 105 a 107; b) o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou ainda o inventariante; c) cotista ou acionista do devedor, de acordo com a lei ou com o ato constitutivo da sociedade; d) qualquer credor.
28. Quem pode ser sujeito passivo no processo de falência?R. O empresário e a sociedade empresária, estando os conceitos definidos nos arts. 966 e 982 do CC. Cumpre salientar que o sócio da sociedade ilimitada ou o comerciante individual também pode ser declarado falido.
29.Qual a sentença que decreta a falência?R. Sentença constitutiva, pois cria nova situação jurídica para todos que dela participam. O que anteriormente era uma situação de fato passa a situação jurídica, criando-se a massa falida (estado jurídico de insolvência).
sábado, 21 de março de 2009
Direito Empresarial - Falência
Insolvência
Insolvência econômica: caracteriza se pela insuficiência do ativo pela solvência do passivo. Condição de quem não pode saldar suas dívidas.
Insolvência jurídica: impontualidade injustificada do não pagamento ou prática de ato de falência. Para a decretação de falência da sociedade empresária, é irrelevante a insolvência econômica, exige se a configuração da insolvência jurídica.Impontualidade injustificada refere se a obrigação líquida representada por títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido da falência.
A impontualidade deve efetivamente ser injutificada, se o pagamento que não foi efetuado existir algum fundamento para que não se pague possuir um fundamento legal, não poderá se solicitar o pedido de falência.Assim cinco são os pressupostos para se solicitar um pedido de falência:
título não pago
título vencido
título executivo
título protestado
soma ultrapasse 40 salários mínimos
Assim, todos os títulos que legitimem a execução individual, previstos no CPC podem servir de base para um pedido de falência. Os credores podem reunir se em litsconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência, assim não é necessário que o valor de 40 salários mínimos esteja em um único título ou um único credor, basta que existam vários títulos que, somados atinjam a soma mínima de 40 salários, mesmo que sejam de diversos credores.
Há um instrumento legal para caracterizar e provar a falta de recusa de aceita de aceite ou falta de pagamento de uma obrigação constante de título de crédito: protesto extrajudicial.
Atos de falência
Existem outros indícios de insolvabilidade que ensejam a falência, estes atos estão dispostos no artigo 94 incisos II e III da Lei 11.101 e basta comprovar um destes atos para que se permita fazer o pedido de falência ainda que não se comprove os 5 presupostos que caracterizam a insolvência.
Executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
pratica qualquer dos atos seguintes, exceto se fizer de plano de recuperação judicial:
procede a liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócios simulados ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não. como por exemplo casal que simula uma separação para que se proceda a divisão dos bens e estes não possam ser executados, ou quando se transfere os bens a terceiros (laranja).
transfere estabelecimentos a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
simula transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
dá ou reforça garantia a credor por dívida contraida anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
ausenta se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultar se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
Requerimento da falência com base no artigo 94, I
A petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação falimentar, a saber:
procuração ad judicia, com a cláusula: "especialmente para requerer a falência de..."
o título de crédito em que se funda o pedido, seja letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque, etc.
o instrumento de protesto do título mencionado;
prova de que o requerente é empresário, juntanto, para isso, certidão da junta comercial ou qualquer outro documento que positive o fato.
valor da dívida em 40 salários mínimos
Resposta do empresário devedor
Caso o pedido de falência for calcado na impontualidade, se o requerido provar as situações que são previstas no artigo 96 não será decretada a falência.
Citado na ação de falência, o devedor terá 10 dias para pagar e ou contestar. A contagem inicia quando o mandado de citação é devidamente cumprido e juntado aos autos; A maioria dos juízes não aceita a citação pelo correio apenas por cautela
Quando houver citação por edital, apenas uma públicação no diário oficial será realizada, tendo o devedor o prazo de tres dias para pagar ou embargar; após o prazo, não pago e nem embargado, se estiverem preenchidos os requisitos legais, a sentença será prolatada decretando a falência.
Depósito elisivo: o devedor poderá depositar o valor reclamado no prazo de 10 dias. (pode se apenas realizar o depósito ou apenas constestar o pedido de falência, ou ainda pode se fazer os dois procedimentos, depositar o valor alegado e contestar a falência, quando somente é feito o depósito e nao apresenta contestação encerra se o processo de falência pois houve a quitação dos valor que deu origem à ação, porém em alguns casos quando a empresa tem interesse de provar que não deve o referido valor, a mesma realiza o depósito elisivo apenas para nao correr o risco de ter a falência decretada e realiza a contestação, se ao final do processo verificar que o pedido de falência não é procedente o valor do depósito é restituído com cas devidas correções.
Se a sentença declarar a falência, cabe recurso de agravo, porém quando a sentença negar o pedido de falência caberá apelação.
Sentença Decretatória ou Denegatória da Falência
A falência inicia se e termina com uma sentença. A fase cognitiva se encerra com a decretação da falência e a fase executiva inicia se com a decretação da falência; a sentença decretatoria da falência é um provimento jurisdicional de conhecimento na modalidade constitutiva.
Termo legal: período imediatamente anterior à decisão judicial, cujos atos praticados pelo devedor são passíveis de anulação e revogabilidade. O termo legal geralmente inicia se 90 dias antes da data do primeiro protesto por falta de pagamento do devedor. O termo legal tem como principal objetivo revogar os atos fraudulentos ou nocivos aos interesses dos credores.
A sentença denegatória da falência julga improcedente o pedido de falência. Podendo inclusive condenar o autor da ação de falência a pagar uma indenização de perdas e danos (pois empresas que estao respondendo por processo de falência não podem participar de licitações, dentre outras coisas)
Insolvência
Insolvência econômica: caracteriza se pela insuficiência do ativo pela solvência do passivo. Condição de quem não pode saldar suas dívidas.
Insolvência jurídica: impontualidade injustificada do não pagamento ou prática de ato de falência. Para a decretação de falência da sociedade empresária, é irrelevante a insolvência econômica, exige se a configuração da insolvência jurídica.Impontualidade injustificada refere se a obrigação líquida representada por títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido da falência.
A impontualidade deve efetivamente ser injutificada, se o pagamento que não foi efetuado existir algum fundamento para que não se pague possuir um fundamento legal, não poderá se solicitar o pedido de falência.Assim cinco são os pressupostos para se solicitar um pedido de falência:
título não pago
título vencido
título executivo
título protestado
soma ultrapasse 40 salários mínimos
Assim, todos os títulos que legitimem a execução individual, previstos no CPC podem servir de base para um pedido de falência. Os credores podem reunir se em litsconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência, assim não é necessário que o valor de 40 salários mínimos esteja em um único título ou um único credor, basta que existam vários títulos que, somados atinjam a soma mínima de 40 salários, mesmo que sejam de diversos credores.
Há um instrumento legal para caracterizar e provar a falta de recusa de aceita de aceite ou falta de pagamento de uma obrigação constante de título de crédito: protesto extrajudicial.
Atos de falência
Existem outros indícios de insolvabilidade que ensejam a falência, estes atos estão dispostos no artigo 94 incisos II e III da Lei 11.101 e basta comprovar um destes atos para que se permita fazer o pedido de falência ainda que não se comprove os 5 presupostos que caracterizam a insolvência.
Executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
pratica qualquer dos atos seguintes, exceto se fizer de plano de recuperação judicial:
procede a liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócios simulados ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não. como por exemplo casal que simula uma separação para que se proceda a divisão dos bens e estes não possam ser executados, ou quando se transfere os bens a terceiros (laranja).
transfere estabelecimentos a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
simula transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
dá ou reforça garantia a credor por dívida contraida anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
ausenta se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultar se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
Requerimento da falência com base no artigo 94, I
A petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação falimentar, a saber:
procuração ad judicia, com a cláusula: "especialmente para requerer a falência de..."
o título de crédito em que se funda o pedido, seja letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque, etc.
o instrumento de protesto do título mencionado;
prova de que o requerente é empresário, juntanto, para isso, certidão da junta comercial ou qualquer outro documento que positive o fato.
valor da dívida em 40 salários mínimos
Resposta do empresário devedor
Caso o pedido de falência for calcado na impontualidade, se o requerido provar as situações que são previstas no artigo 96 não será decretada a falência.
Citado na ação de falência, o devedor terá 10 dias para pagar e ou contestar. A contagem inicia quando o mandado de citação é devidamente cumprido e juntado aos autos; A maioria dos juízes não aceita a citação pelo correio apenas por cautela
Quando houver citação por edital, apenas uma públicação no diário oficial será realizada, tendo o devedor o prazo de tres dias para pagar ou embargar; após o prazo, não pago e nem embargado, se estiverem preenchidos os requisitos legais, a sentença será prolatada decretando a falência.
Depósito elisivo: o devedor poderá depositar o valor reclamado no prazo de 10 dias. (pode se apenas realizar o depósito ou apenas constestar o pedido de falência, ou ainda pode se fazer os dois procedimentos, depositar o valor alegado e contestar a falência, quando somente é feito o depósito e nao apresenta contestação encerra se o processo de falência pois houve a quitação dos valor que deu origem à ação, porém em alguns casos quando a empresa tem interesse de provar que não deve o referido valor, a mesma realiza o depósito elisivo apenas para nao correr o risco de ter a falência decretada e realiza a contestação, se ao final do processo verificar que o pedido de falência não é procedente o valor do depósito é restituído com cas devidas correções.
Se a sentença declarar a falência, cabe recurso de agravo, porém quando a sentença negar o pedido de falência caberá apelação.
Sentença Decretatória ou Denegatória da Falência
A falência inicia se e termina com uma sentença. A fase cognitiva se encerra com a decretação da falência e a fase executiva inicia se com a decretação da falência; a sentença decretatoria da falência é um provimento jurisdicional de conhecimento na modalidade constitutiva.
Termo legal: período imediatamente anterior à decisão judicial, cujos atos praticados pelo devedor são passíveis de anulação e revogabilidade. O termo legal geralmente inicia se 90 dias antes da data do primeiro protesto por falta de pagamento do devedor. O termo legal tem como principal objetivo revogar os atos fraudulentos ou nocivos aos interesses dos credores.
A sentença denegatória da falência julga improcedente o pedido de falência. Podendo inclusive condenar o autor da ação de falência a pagar uma indenização de perdas e danos (pois empresas que estao respondendo por processo de falência não podem participar de licitações, dentre outras coisas)
domingo, 8 de março de 2009
Contestaçao
A contestação é o momento oportuno para que o réu exponha todas as suas teses de defesa, de forma que não é permitido ao réu que este deduza novas alegações em outra oportunidade.
Contudo, a lei permite que o réu pode fazer novas alegações em sua defesa em três hipóteses específicas:- Direito superveniente: Pelo termo “superveniente” entende-se o surgimento um novo direito para o autor que ocorre posteriormente à contestação. Assim, somente depois que réu já elaborou sua peça, ocorre determinada situação que faz nascer um direito para o autor. Dessa forma, é lícito ao réu se manifestar sobre esse fato superveniente, pois o réu não podia prever, ou se defender de algo que ainda não tinha ocorrido. - Obrigação de o juiz conhecer a matéria de ofício: A lei determina que algumas matérias sejam objeto de verificação pelo próprio juiz, independente de qualquer manifestação das partes. Dessa forma, quando se tratar de uma matéria que a lei determina ser obrigação do juiz analisá-las independente de qualquer manifestação, é lícito que o réu deduza novas alegações. Um exemplo seria o previsto no art. 267, §3º do CPC, que determina ser obrigação do juiz verificar, de ofício, dentre outros aspectos, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. - Quando a lei prever que determinada matéria possa ser alegada em qualquer tempo: Nesse caso a própria lei autoriza que a matéria não sofre os efeitos da preclusão, ou seja, perda da possibilidade de alegar algo, pela perda do momento oportuno. Um exemplo seria o previsto no art. 113, do CPC: Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
Contudo, a lei permite que o réu pode fazer novas alegações em sua defesa em três hipóteses específicas:- Direito superveniente: Pelo termo “superveniente” entende-se o surgimento um novo direito para o autor que ocorre posteriormente à contestação. Assim, somente depois que réu já elaborou sua peça, ocorre determinada situação que faz nascer um direito para o autor. Dessa forma, é lícito ao réu se manifestar sobre esse fato superveniente, pois o réu não podia prever, ou se defender de algo que ainda não tinha ocorrido. - Obrigação de o juiz conhecer a matéria de ofício: A lei determina que algumas matérias sejam objeto de verificação pelo próprio juiz, independente de qualquer manifestação das partes. Dessa forma, quando se tratar de uma matéria que a lei determina ser obrigação do juiz analisá-las independente de qualquer manifestação, é lícito que o réu deduza novas alegações. Um exemplo seria o previsto no art. 267, §3º do CPC, que determina ser obrigação do juiz verificar, de ofício, dentre outros aspectos, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. - Quando a lei prever que determinada matéria possa ser alegada em qualquer tempo: Nesse caso a própria lei autoriza que a matéria não sofre os efeitos da preclusão, ou seja, perda da possibilidade de alegar algo, pela perda do momento oportuno. Um exemplo seria o previsto no art. 113, do CPC: Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
segunda-feira, 2 de março de 2009
Obesidade mórbida - Planos de Saúde.
Direito do consumidor
Milhares de pessoas em todo o país são surpreendidas com a necessidade de cirurgia ou tratamento médico-hospitalar não cobertos pelos planos de saúde sob o argumento de que trata-se de doença preexistente.
Entretanto, conforme decisões judiciais recentes, os Planos de Saúde são obrigados a custear integralmente o tratamento de obesidade mórbida quando não conseguirem comprovar que a doença era preexistente ao tempo do assinatura do contrato, conforme exame prévio e cláusula expressa, clara, de que o fato da não cobertura se dava por este motivo.
Nos casos de negativa de tratamento os pacientes devem obter um relatório médico completo atestando a necessidade da cirurgia e ou internamento hospitalar, e os exames laboratoriais respectivos, para, em seguida, munidos destes documentos, procurarem os seus advogados de confiança, ou a defensoria pública, para postularem seus direitos perante a Justiça em caráter de urgência.
Milhares de pessoas em todo o país são surpreendidas com a necessidade de cirurgia ou tratamento médico-hospitalar não cobertos pelos planos de saúde sob o argumento de que trata-se de doença preexistente.
Entretanto, conforme decisões judiciais recentes, os Planos de Saúde são obrigados a custear integralmente o tratamento de obesidade mórbida quando não conseguirem comprovar que a doença era preexistente ao tempo do assinatura do contrato, conforme exame prévio e cláusula expressa, clara, de que o fato da não cobertura se dava por este motivo.
Nos casos de negativa de tratamento os pacientes devem obter um relatório médico completo atestando a necessidade da cirurgia e ou internamento hospitalar, e os exames laboratoriais respectivos, para, em seguida, munidos destes documentos, procurarem os seus advogados de confiança, ou a defensoria pública, para postularem seus direitos perante a Justiça em caráter de urgência.
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